PROPUESTA DE TIPOLOGÍA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
A PARTIR DE SU POSIBLE “ARBITRABILIDAD”
Por Hernando Herrera Mercado[1]
I. Introducción y finalidad de la presente ponencia.- la posibilidad de que los actos administrativos puedan ser objeto de examen y pronunciamiento por parte de los tribunales de arbitramento, se erige en tópico de cotidiana polémica y confrontación no pacífica. El aprieto conceptual surge de la posible contradicción entre dos entidades: por un lado, la habilitación legal, sin cortapisa alguna, para que la solución de las controversias contractuales en materia estatal pueda ser absuelta mediante la vía arbitral (competencia que reposa en el Estatuto de Contratación Pública); y de otro, la reserva, aunque con sus bemoles y matices, a tal consideración amplia, principalmente auspiciada por la jurisprudencia proveniente de las altas cortes.
Es larga y profusa la literatura jurídica en torno a la discusión plantada, por lo que colindar en uno de los dos bandos o extremos de los alegatos, entre competencia plena o restringida del arbitraje frente a la materia administrativa, simplemente ahondaría la problemática sin aportar nada nuevo a la cuestión[2]. Por ello, al hilo de lo expuesto, el novedoso objeto que propone este ensayo, concierne, a la luz del discernimiento jurisprudencial y doctrinal, y más allá de las elucubraciones producidas, intentar formular un alcance conceptual que permita finalmente, frente a cada tipo de acto administrativo, colegir si el mismo, puede o no, ser objeto de enjuiciamiento mediante la vía arbitral. Y ello se entiende, en aras de preservar la seguridad jurídica de éste mecanismo alternativo de solución de controversias y de contrarrestar en alto grado que los laudos puedan ser invalidados mediante la utilización del recurso extraordinario de anulación o de la acción de tutela[3].
II. Elementos indispensables para el sometimiento de la materia administrativa a la competencia arbitral.-
En el contexto de un esquema como el propuesto, debe determinarse inicialmente el ámbito de irradiación del arbitraje y las pautas de su procedibilidad dentro del contexto estatal.
1. Se encuentra circunscrita a la esfera de lo contractual:en consonancia con lo dictado por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, la cláusula compromisoria en lo administrativo solo puede originarse con el objeto de ventilar ante la justicia arbitral las disputas que puedan surgir por razón de los distintos sucesos contractuales. Cita el precitado artículo:
En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.[4]
De manera tal, que los demás asuntos o discrepancias que involucren aspectos de derecho público o de la organización misma del Estado, son objeto exclusivo de la denominada “justicia retenida”, quien adentrándose en su estudio puede expedir un pronunciamiento que culmine con la declaración de nulidad del respectivo acto administrativo. En otras palabras, vuelve a aflorar la idea presente desde génesis mismo en el que tuvo origen la justicia contenciosa administrativa, es decir, que un juez especializado y con las suficientes prerrogativas, estuviera facultado para revisar las decisiones expedidas por una autoridad en la que se inmiscuye el imperium del Estado[5].
Por vía contraria y como lo ha establecido la legislación, la justicia arbitral, en cuanto a lo público, solo puede conocer de los asuntos vinculados al desarrollo contractual; lo que obviamente excluye todos los demás o que se convenga arbitramento vía compromiso para dirimir una controversia de cualquier otra naturaleza. Ahora bien, este criterio presupone un mayor aterrizaje conceptual como se efectuará en el correspondiente acápite de este ensayo, con la finalidad de verificar, sí con ocasión de un contrato estatal, todos los actos administrativos derivados del mismo pueden ser objeto de conocimiento por parte de un tribunal de arbitramento, o si algunos, dada su identidad, se escapan a esta justicia.
[1]Pertenece a las listas oficiales de árbitros de varios centros de arbitraje nacionales e internacionales, entre otras, al listado “A” de la Cámarade Comercio de Bogotá, de otras cámaras de comercio, de la Bolsa Nacional y de la Asociación de Exmagistrados de las Cortes. Ha sido árbitro presidente de múltiples tribunales de arbitramento y es Director de la especialización de Arbitraje de la Universidad del Rosario. Igualmente fue Director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y actual integrante de la Comisión de reforma a la legislación de arbitraje recientemente convocada por el Gobierno Nacional. Autor de monografías y obras conjuntas en materia de arbitraje, principalmente, “El Contrato de Arbitraje” y “Temas estructurales en torno al Arbitraje”.
[2]La discusión al respecto no habría de generarse si el legislador expresamente hubiese, tal como lo hiciera en regulaciones anteriores en esta materia, excluido expresamente las materias sobre las cuales se les impide a los árbitros pronunciarse.
[3]De conformidad con la Sentencia bajo número de radicación AC-11985 de 7 de septiembre de 2000, el Consejo de Estado señaló que el pronunciamiento hecho por los tribunales de arbitramento posee la calidad de providencia judicial -acorde con lo señalado por el artículo 116 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 2651 de 1991-, y en ese contexto, dado el carácter de decisión judicial que comporta el laudo arbitral, resulta procedente el amparo de tutela (ver Sentencia SU 174 de 2007 de la Corte Constitucional).
[4]Subrayado y negrillas fuera de texto.
[5]Por consiguiente, no tendría competencia un tribunal de arbitramento para declarar que una determinada actuación administrativa hubiere estado afectada por vicio de nulidad. Expresamente se consagra que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con las causales establecidas por la ley y, en particular, por el artículo 66 del Decreto 01 de 1984.
